¿Procede la desafectación del bien familiar en circunstancias donde los hijos han abandonado el hogar y sólo reside en el inmueble el cónyuge no dueño?

El presente artículo tiene por finalidad dar respuesta a la incógnita relativa a la procedencia de una hipotética demanda de desafectación del bien familiar presentada por el cónyuge dueño, cuya solicitud se funda en el hecho de que los hijos comunes se independizaron y, en consecuencia, solo reside en el inmueble el cónyuge no dueño. En palabras sencillas, la desafectación se fundamentaría en que el inmueble ya no cumple la función de ser residencia principal de la familia.

Para efectos introductorios, el artículo 141 del Código Civil regula la institución del bien familiar manifestando que se puede afectar como bien familiar el inmueble que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. El precepto citado detenta un gran problema de redacción, en concreto, de indefinición, pues no queda claro si la presente figura contiene como requisito el hecho de que deben residir en el inmueble tanto los hijos como el cónyuge no dueño o bien basta con que sólo uno de ellos resida en la propiedad. 

¿Qué dice la Corte Suprema?

La problemática expuesta ha intentado ser resuelta por la Corte Suprema, que, en sentencia de 8 de marzo del presente año, Rol N°22394-2019, acoge el recurso de casación y anula la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que confirmaba la sentencia de primera instancia, la cual ordenaba la desafectación del inmueble en circunstancias en que la hija en común se independizó y, a la fecha de la demanda, solo residía la cónyuge en el inmueble. En dicho caso, la Corte Suprema señaló, por tres votos contra dos, que la institución “tiene por objeto tutelar de modo efectivo a aquellos miembros de la familia, que desde un punto de vista patrimonial, en relación a la habitación, queden en peor situación como consecuencia del quiebre matrimonial” ¹. Al anterior razonamiento añade que el demandante debe probar que ha dejado de ser la residencia principal de la familia, lo cual no es el caso en autos “pues se ha acreditado que, no obstante que la hija es mayor de edad y no vive en el inmueble, esa condición permanece, ya que la cónyuge sigue viviendo en el bien raíz” ².

Lo expuesto por la Corte Suprema puede sonar romántico y armonioso, pero cae en el error de desconfigurar la finalidad de la institución, pues ésta tiene por objeto el beneficio común, esto es, como bien señalan los votos disidentes de los ministros Andrea Muñoz y Mauricio Silva, “proteger el núcleo familiar, por la vía de asegurarle la mantención del hogar físico, ante conflictos o desavenencias que pudieran poner fin a la vida en común entre los cónyuges” ³. Por consiguiente, se trata de una institución de provecho común, siendo improcedente considerarla en beneficio exclusivamente individual de alguno de los cónyuges. Es por lo anterior, que los ministros disidentes exponen que “si el matrimonio ha cesado en su convivencia, residiendo sólo uno de los cónyuges en el inmueble (…), sin la presencia de hijos en común, como sucede en la especie, no se cumple la finalidad de la institución analizada, desde que en tales circunstancias no puede considerarse que en la actualidad sea la residencia de la familia” ⁴. Una interpretación idéntica es la que manifiesta el voto disidente de la ministra Chevesich y la abogada integrante señora Etcheberry, contenido en la sentencia de la Corte Suprema en causa Rol N°62136-2016, pues ambas consideran que si, en la actualidad, sólo reside uno de los cónyuges en el hogar, sin la presencia del hijo en común, entonces no se cumple la finalidad de la institución, habida cuenta de que dejó de ser la residencia principal de la familia ⁵. 

¿Y cuál es la interpretación de los ministros disidentes?

En este caso, la interpretación hecha por los ministros disidentes va de acuerdo con la intención del legislador, consignada en el artículo 141, pues mediante este precepto se buscó limitar el derecho de propiedad con la intención de proteger al núcleo de la familia. En otras palabras, parece errado pensar que la intención del legislador era limitar el derecho de propiedad en pos del aprovechamiento personal de uno de los cónyuges. Lo manifestado concuerda con lo que ha dicho Hernán Corral en la materia, autor que añade que no existe, tampoco, “una interpretación anacrónica del concepto de familia, porque ninguna de las supuestas nuevas formas de familia consiste en un solo individuo” ⁶ . En concreto, no se está afirmando que el cónyuge residente en el inmueble no es parte de la familia, por el contrario, lo que se exterioriza es que, al existir la independencia de los hijos, un solo individuo no puede constituir el núcleo de la familia, más aún, considerando que el cónyuge dueño y los hijos, siendo la mayoría, no residen en el inmueble. Por último, el profesor Corral expone una problemática recurrente que genera esta institución en el ciudadano común, pues se cree, erradamente, que la declaración del bien inmueble como familiar le otorga el derecho al cónyuge no dueño para usar la vivienda, siendo esto del todo incorrecto, toda vez que, como bien señala el autor, el cónyuge no propietario necesita que se constituya en su favor un derecho real de usufructo, uso o habitación para seguir usando el inmueble, es decir, en ausencia de aquello el cónyuge no dueño carece del derecho a vivir en el inmueble. Lo anterior tiene toda lógica, pues la afectación de un bien como familiar solo tiene como efectos: limitar la facultad de disposición del cónyuge propietario, la posibilidad de constituir derechos de goce a favor del cónyuge no dueño y, frente a acreedores, operar el beneficio de excusión ⁷.

Javier Martínez Morales:
Abogado de la Universidad de Valparaíso.
Mg. Ciencias Jurídicas, Universidad Pompeu Fabra

1. SCS Rol N°22394-2019, 8 de marzo 2021.
2. Ibíd.
3. Ibíd.
4. Ibíd.
5. SCS Rol N°62136-2016, 7 marzo 2017.
6. HERNÁN CORRAL, “Bienes familiares: ¿un cónyuge que vive solo es familia?”, En Derecho y Academia, 21 marzo 2021. Disponible en: https://corraltalciani.wordpress.com/2021/03/21/bienes-familiares-un-conyuge-que-vive-solo-es-familia/ (Consultado: 22 de diciembre de 2021).
7. Ibíd.